2020.04.22
5404由于新型冠狀病毒肺炎疫情在中國以外的部分國家和地區(qū)的全面爆發(fā)，各國對于船舶港口的管控措施愈加嚴格，對國際海上運輸?shù)挠绊懛浅４?。對船東而言，在疫情下會面臨更多的風(fēng)險，如遭遇目的港封港、托運人棄貨、目的港無人提貨等問題的風(fēng)險大幅增加。同時，隨著疫情在全球大流行，很多企業(yè)在生產(chǎn)受到嚴重影響的情況下主張不可抗力。針對新冠疫情下的這些風(fēng)險點及不可抗力問題，筆者提出一些粗淺的看法，意在拋磚引玉。
一、封港問題
當(dāng)前形勢下，面對新型冠狀病毒肺炎在中國和世界上其他部分國家的不斷蔓延，政府、國際組織以及港口都開始采取了相應(yīng)的限制措施。在疫情初期，我國多個國內(nèi)港口加強了港口疫情的防控，并未出現(xiàn)完全封港情形；在疫情蔓延后，各國僅有極少數(shù)港口宣布暫停港務(wù)活動，但大多數(shù)均對進出港口出臺了管制措施，如印度、澳大利亞、土耳其等國已經(jīng)對入港船舶實行了14天隔離管制，未來會有越來越多的國家開始實行這一措施。
在目的港封港的情況下，承運人應(yīng)舉證證明港口主管部門有禁止駛?cè)氲奈募?guī)定，或證明前往目的港可能使船舶或船員面臨不可接受的風(fēng)險。否則，如果承運人拒絕前往，將會面臨貨方的索賠。例如：簽訂的提單或運輸合同約定適用我國法律，我國《海商法》可以直接適用，在其第九十一條中規(guī)定“因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運人和托運人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點卸載，視為已經(jīng)履行合同。船長決定將貨物卸載的，應(yīng)當(dāng)及時通知托運人或者收貨人，并考慮托運人或者收貨人的利益”。
因此，對于承運人來說，首先需與托運人或收貨人聯(lián)系，一方面告知其目的港的狀況及入港可能面臨的風(fēng)險，履行告知義務(wù)；另一方面應(yīng)考慮尋求托運人的進一步的指示，以求完成運輸任務(wù)。其次，需研究合同中的免責(zé)條款，結(jié)合具體情形，看是否滿足免責(zé)條款的規(guī)定。提醒注意的是如果要援引不可抗力作為免責(zé)事由，需要結(jié)合合同約定、適用法律規(guī)定及履約情況予以具體分析。再次，在運輸過程中，承運人發(fā)現(xiàn)目的港封港時，針對相關(guān)證據(jù)材料（如目的港發(fā)布的文件等）予以保存，必要時還需對證據(jù)進行公證認證。
二、目的港無人提貨問題
關(guān)于目的港無人提貨，我國《海商法》所界定的目的港無人提貨是指海上貨物運輸中的承運人將貨物運達目的港后，收貨人沒有在約定的或合理的期限內(nèi)前來提取貨物，導(dǎo)致承運人無法履行海上運輸合同中交付貨物的義務(wù)的行為。包括收貨人不明、收貨人超過合理期限遲延提貨、收貨人明確拒絕提貨三種類型。而造成收貨人拒絕提貨的原因也主要包括目的港政府、收貨人、承運人這三方面的原因。目的港政府方面原因是疫情情況下導(dǎo)致無人提貨風(fēng)險增加的主要因素，在疫情環(huán)境下，許多港口國為了防止病毒蔓延而將管控措施不斷升級，如新加坡海事及港口管理局（MPA）于2020年2月26日連續(xù)發(fā)布三份通告，旨在加強預(yù)防措施，以減少新型冠狀病毒病(COVID-19)在新加坡的傳播風(fēng)險，因此貨物通關(guān)問題可能會變得比較麻煩，甚至貨物無法通關(guān)，以至于產(chǎn)生無人提貨的情形。關(guān)于收貨人方面，則主要是受疫情影響市場價格波動較大，而收貨人考慮到貨物的商業(yè)價值和其所能獲得的實際利益，選擇不提貨。關(guān)于承運人方面的原因則受疫情影響較小，其與正常時期造成無人提貨的原因并無太大差別，主要還是可能因承運過程中造成了貨物損失或是超期等原因，使得收貨人在目的港拒絕提貨。
在目的港無人提貨時，承運人通常會產(chǎn)生的損失包括：運費、目的港的港口費用、貨物保管及倉儲費等。港口費用、貨物保管及倉儲費通常比較大，一般情形下這些費用會由承運人先行承擔(dān)，對于承運人而言是一個比較大的負擔(dān)。因此，承運人在面臨這些風(fēng)險時，需要積極應(yīng)對，一方面需要完成自己應(yīng)盡的義務(wù)，另一方面需要積極行使法律賦予的權(quán)利以挽回損失。
在目的港無人提貨的事實發(fā)生以后，承運人并不能當(dāng)然地免除對于該批貨物的一切責(zé)任，依然應(yīng)當(dāng)盡到照管貨物的義務(wù)和減損義務(wù)。即若承運人沒有采取合適的措施與手段，可能會面臨在隨后訴訟中被托運人或收貨人抗辯、損失主張得不到支持的法律風(fēng)險。為了應(yīng)對這種可能出現(xiàn)的風(fēng)險，承運人應(yīng)盡量地尋求方法使自己擺脫對這批貨物的責(zé)任，更要在擺脫責(zé)任的過程中采取適當(dāng)措施、防止損失的擴大，如及時處理貨物、尋找較低價格的倉庫等。
首先，需要了解提單為誰持有，若持有人為托運人，則托運人需要承擔(dān)無人提貨的責(zé)任，而作為承運人應(yīng)該及時通知托運人，請求托運人做出指示。這時的通知既是承運人的義務(wù)，也是承運人規(guī)避風(fēng)險的一種手段。若提單已經(jīng)流轉(zhuǎn)到收貨人手中，則如果可能，最好取得收貨人出具的棄貨聲明，以便對貨物及早進行處置。在發(fā)生目的港無人提貨的同時，承運人及時告知托運人或者貨代。其次，承運人可以選擇依據(jù)相關(guān)法律（提單記載所適用的法律）對貨物進行處置。
如果適用我國法律，主要包括三種：
（1）根據(jù)我國《海商法》的相關(guān)規(guī)定將貨物卸載至適當(dāng)場所。依據(jù)《海商法》第八十六條之規(guī)定，當(dāng)在目的港無人提貨時，船長將貨物卸在倉庫或者其他適當(dāng)場所后，之后產(chǎn)生的貨物因管理不當(dāng)而造成的損壞由收貨人承擔(dān)。
（2）根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定對貨物提存。《合同法》第三百一十六條規(guī)定，收貨人不明或者收貨人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)貨物的，承運人可以提存貨物。承運人可以選擇將貨物進行提存。貨物不適于提存或者提存費用過高，承運人可以依法變賣貨物，提存所得價款。根據(jù)《合同法》第一百零三條規(guī)定“標(biāo)的物提存后,毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間,標(biāo)的物的孽息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔(dān)。”
（3）根據(jù)《海關(guān)法》得相關(guān)規(guī)定等待海關(guān)處理貨物。根據(jù)《海關(guān)法》第三十條，對于收貨人不明、收貨人拒絕提貨的情況下，海關(guān)可將貨物提取并依法變賣處理。
值得注意的是，依據(jù)《海商法》和《合同法》對貨物進行處置時，會面臨沒有收貨人提供報關(guān)報驗文件和跟單證書以及提存機關(guān)不明的情形。而等待海關(guān)處置會面臨時間問題的考驗，因此，首要建議還是積極與收貨人聯(lián)系，做好溝通。其次，是與托運人聯(lián)系，尋求指示。同時，應(yīng)積極收集相關(guān)材料并做好公證，以應(yīng)對可能出現(xiàn)的損失索賠。
三、托運人棄貨問題
各個國家對目的港貨主棄貨的處理方法和要求往往不同。有的國家規(guī)定，即使發(fā)貨人同意退運貨物，也需要收貨人書面授權(quán)；這對承運人而言有一定難度。在實際操作中，對目的港貨主棄貨的處理需要綜合考慮可行性、成本、時間等多種因素，具體工作包括：評估貨物價值；評估當(dāng)?shù)卮砣说奶幚砟芰Γ辉谵D(zhuǎn)賣貨物的情況下，及時尋找貨物買家；在拍賣貨物的情況下，按規(guī)定執(zhí)行拍賣流程；在銷毀貨物的情況下，評估銷毀方案，決定是在當(dāng)?shù)劁N毀還是轉(zhuǎn)至第三地銷毀；向貨主或責(zé)任方追償相關(guān)費用，必要時采取訴訟手段。
在目的港遭遇托運人棄貨時，承運人的責(zé)任和前述關(guān)于目的港無人收貨討論相似，并不能當(dāng)然地免除對于該批貨物的一切責(zé)任，應(yīng)當(dāng)盡到告知義務(wù)和減損義務(wù)。
首先，承運人應(yīng)了解目的港關(guān)于疫情防控的情況和港口是否有關(guān)于減免堆存費、滯期費的政策。托運人棄貨時，需盡量與托運人溝通了解棄貨原因，與相關(guān)方信息共享。
其次，如果托運人確實放棄了對貨物處置的權(quán)利，作為承運人應(yīng)當(dāng)收集保存自己完成了合同約定的通知義務(wù)的證據(jù)材料，包括但不限于郵件、告知書等。而后，應(yīng)要求托運人出具相應(yīng)的棄貨聲明，以取得對被棄貨物進行處置的權(quán)利。在承運人簽發(fā)提單的情況下，要求托運人出具書面棄貨聲明并回收全套正本提單；在承運人簽發(fā)海運單的情況下，要求發(fā)貨人書面確認棄貨。
在取得相關(guān)材料后，按相關(guān)流程申請貨物拍賣或變賣處理，以達到盡量減損的目的，保存相關(guān)的棄貨聲明及與對方的郵件溝通，申請海關(guān)處理的書面文件，海關(guān)的答復(fù)和有關(guān)措施，處理過程發(fā)生的費用明細核發(fā)票等有關(guān)證據(jù)，承運人可就再拍賣或變賣貨款沖抵之后的損失向相關(guān)方進行索賠。由于各國存在不同規(guī)定，因此這一方面的處理可以通過代理人了解目的港關(guān)于貨主棄貨的處理方法和流程，在評估相關(guān)措施的可行性、處理成本、耗費時間等因素的基礎(chǔ)上，對被棄貨物實施銷毀、拍賣、變賣、退運或轉(zhuǎn)運等，并在履行減損義務(wù)的同時保留相關(guān)證據(jù)。需要提醒注意的是，由于我國針對國外證據(jù)要求符合《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，故在國外港口處置貨物收集的相關(guān)材料應(yīng)做好公證認證。
四、不可抗力問題
不可抗力條款針對的是一些影響合同履行的事件，這些事件是合同的訂約方在訂立合同時預(yù)料不到在履約時會發(fā)生的。而且這些事件的發(fā)生不是由合約方的過失所導(dǎo)致，而且履約一方也無法采取措施去避免受該事件的影響或能夠控制事件的發(fā)生與發(fā)展。這類事件常見的包括自然災(zāi)害(地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)等)、火災(zāi)、罷工、政府突然發(fā)布禁運、禁止進口、出口等行政命令、戰(zhàn)爭、瘟疫等。
不可抗力條文是國際貿(mào)易合同以及租船合同中常見的條文，而關(guān)于新冠肺炎疫情能否認定為不可抗力，需要確定適用法律后進行判斷。
1、中國法下的不可抗力
在簽訂合同約定適用我國法律的前提下，《民法總則》和《合同法》明確規(guī)定不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。本次疫情作為一種突發(fā)性的傳染病事件，已經(jīng)構(gòu)成特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，而且各地因疫情采取的各種防控措施當(dāng)事人均不能預(yù)見、不能避免、且不能克服，其性質(zhì)應(yīng)屬于不可抗力事件。
2020年2月10日全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉已經(jīng)明確表示，當(dāng)前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。中國貿(mào)仲也已經(jīng)多次作出認定本次疫情為不可抗力的事實性證明。
依據(jù)《民法總則》第一百八十條規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任；以及《合同法》第一百一十七條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。此外，根據(jù)《合同法》九十四條，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同。因此，如果因為不可抗力導(dǎo)致不能履行合同義務(wù)的，不能履行一方合同當(dāng)事人可以根據(jù)上述不可抗力條款要求免除民事責(zé)任。
另外，值得注意的是，本次疫情同“非典”疫情具有一定相似性。最高人民法院在2003年發(fā)布的通知中規(guī)定，因疫情受到影響的合同，并非全部都會適用不可抗力部分或者全部免除責(zé)任，人民法院在個案中，還可能會衡量疫情對合同履行及合同雙方權(quán)益的影響，適用公平原則處理，比如采取變更履行合同期間、變更部分合同履行義務(wù)等方式均衡合同當(dāng)事方的權(quán)益。
同樣，參照“非典”疫情時美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案，疫情發(fā)生時間點的確定，是判斷當(dāng)事方簽約時能否預(yù)見的關(guān)鍵，在疫情發(fā)生時間點之后簽約的，將視為“明知”或“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”。至于如何確定疫情發(fā)生日，則是根據(jù)疫情報道信息，如果參照本次疫情的報道情況看，1月25日新聞聯(lián)播播出的中央政治局聽取疫情防控工作匯報，可能作為我國國內(nèi)“疫情發(fā)生日”。那么以疫情發(fā)生日為界限，在發(fā)生日前簽訂的合同，如確實存在因疫情導(dǎo)致合同不能履行，在無其他約定并適用我國海商法的情況下，可解除合同并退還運費；如貨物已裝船，可以要求托運人承擔(dān)裝卸費用并退還提單。若船舶已開航，而托運人又不能證明因疫情影響致合同目的無法實現(xiàn)，承運人可拒絕解除合同。
針對疫情發(fā)生日后簽訂的合同，承運人應(yīng)注意有針對性的采取防范措施，主要有兩點建議：
（1）完善合同不可抗力條款。明確不可抗力的定義，并建議對不可抗力情形予以列舉，明確后續(xù)境外相關(guān)地區(qū)采取的措施是否會構(gòu)成不可抗力及在我國政府正式宣布解除疫情警報前，因疫情引發(fā)的不履行、不完全履行及遲延履行等，均免除違約方的違約責(zé)任，但違約方應(yīng)及時通知非違約方，避免損失擴大。同時，應(yīng)對前期履行合同及后續(xù)合同處理發(fā)生的相關(guān)費用分擔(dān)作出明確規(guī)定，避免日后發(fā)生爭議。
（2）在簽訂租約時參照其他疫情爆發(fā)時的值得考慮和借鑒的資料，如2014年在應(yīng)對埃博拉疫情爆發(fā)時，BIMCO曾提供了一個詳細指南：Ebola Virus Disease:Shipping contractual guidance from the BIMCO，并在2015年制定了一個標(biāo)準條款：BIMCOInfectious or Contagious Diseases Clauses。在疫情出現(xiàn)時盡可能做到權(quán)責(zé)明晰，將對租約履行的影響降至最低。
2、域外法律下的不可抗力
對于簽訂的約定適用域外法律（域外，系指中華人民共和國大陸地區(qū)以外的國家或地區(qū)，包括香港、澳門、臺灣地區(qū)）的合同，則需要結(jié)合域外法律的規(guī)定、司法判例及合同條款中對不可抗力條款的定義、列舉及排除事項，慎重判斷本次疫情是否構(gòu)成合同履行中的不可抗力免責(zé)事由。
在適用域外法律的情形下，需要明確合同中是否通過明示條款進行了約定。若通過明示條款對不可抗力進行了約定，那么需要根據(jù)該條款的具體內(nèi)容，考慮本次疫情是否是該不可抗力條款的涵蓋范圍，違約責(zé)任的劃分等問題。因此這類情形需要看過具體合同條款及材料后才能進行分析。
若合同中未采用明示條款針對不可抗力進行約定的，則需要結(jié)合約定的適用法律進行分析。一般而言，在國際商業(yè)合同比較多選擇適用英國、美國、新加坡、香港等普通法國家和地區(qū)的法律，在普通法下，如果沒有明示的不可抗力的條文，在普通法中是沒有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原則。合同受阻因為是法律默示，適用時只會有兩個結(jié)果就是合同終止與合同沒有終止，而不包括不可抗力條款所針對的可以延遲履行合同的內(nèi)容。
綜上所述，在約定了適用中國法的情況下，就目前情形而言，疫情被認定為不可抗力的可能性較大。但就能否在具體合同中援引不可抗力，還是需要就具體合同內(nèi)容進行分析，尤其是合同簽訂時間點。在約定了適用域外法的情形下，需要從具體適用的法律以及合同的具體約定，綜合考慮才能對不可抗力條款能否適用進行判斷。
結(jié)語
新冠病毒在全球呈現(xiàn)爆發(fā)式增長態(tài)勢，為應(yīng)對嚴峻的疫情形勢，各國定將陸續(xù)出臺“封國鎖城”措施。而各個國家及地區(qū)出臺的針對此次新冠肺炎疫情的檢疫限制要求隨著疫情的發(fā)展而不斷變化和更新。因此注意及時追蹤相關(guān)信息，提前做好準備措施更能有效的幫助承運人應(yīng)對可能發(fā)生的各類風(fēng)險。而針對合同中的不可抗力條款，需要慎重地判斷本次疫情是否構(gòu)成合同履行中的不可抗力免責(zé)事由，必要時應(yīng)咨詢專業(yè)律師的意見。
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